定义
投资回报并非根据融资项目盈亏进行分配，而是投资方提供保本保收益承诺，在约定期间内向投资方支付固定收益，并在满足特定条件后由融资方赎回股权或偿还本息的投资方式。
特征
名义上的股权融资+实质上的债权融资
司法实践的认定
1.股权认定：（坚持外观主义）
（1）“新华信托诉港城置业案”：【(2016)浙 0502 民初 1671 号】
一审法院经审理认为：
①新华信托与港城置业、纪阿生、丁林德各方均已分别按约履行《合作协议》及《股权转让合同》 ,且新华信托作为股东已进行了港城置业公司股东名册记载、公司登记机关登记,对外具有公示效力。
②在名实股东的问题上要区分内部关系和外部关系,对内部关系产生的股权权益争议纠纷,可以当事人之间的约定为依据,或是隐名股东,或是名股实债;而对外部关系上不适用内部约定,应以当事人之间对外的公示为信赖依据。
③本案不是一般的借款合同纠纷或股权转让纠纷,而是港城置业破产清算案中衍生的诉讼,本案的处理结果涉及港城置业破产清算案的所有债权人的利益,应适用公司的外观主义原则。新华信托作为一家具有金融许可资质的信托投资机构,应对此所产生的法律后果有清晰的认识,故法院对新华信托的主张不予支持。
（2）“新华信托与陈惠芬、吉鸿公司债权人撤销权纠纷案”：【(2017)粤民终 2334 号】
一审法院认为新华信托向吉鸿公司划付款项的性质属于股权投资款。理由如下:
①从双方约定看,双方签订的合同中约定融资款以增资扩股的形式划付,并约定吉鸿公司需以支付股权回购款的方式向新华信托偿还该部分信托融资款项的本息,故双方对款项性质明确为增资款。此种方式与借款存在明显的区别。
②从当事人的履行情况来,新华信托投资后,吉鸿公司注册资本发生了变更,而新华信托也成为了吉鸿公司大股东,故该履行情况与双方合同约定相符,即新华信托确已通过增资扩股的方式成为了吉鸿公司的股东。
二审法院对此观点予以支持。
本案从外部表现形式进行审查,当事人签订合同后的履行行为与合同相符, 故依照合同约定对当事人之间的投资性质作出了认定。
2.债权认定（追求交易实质）
（1）“新华信托与江峰房产公司合同纠纷案”：【（2014)渝高法民初字第 00010 号】
重庆高院认为新华信托与江峰房地产公司签订的《合作协议》和《收益权转让合同》的实质均为借款合同。
主要裁判理由如下:
①双方在签订《合作协议》之前的磋商过程中由江峰房地产公司出具了借款申请、还款计划,通过了股东会决议,并表达了提供抵押财产进行借款的意愿。
②新华信托以 1 元为对价收购 90% 的股权显然与股权的实际市场价值不符,不符合常理。
③双方当事人签订《合作协议》并办理相关担保财产的抵押、质押手续,这与江峰房地产公司主张双方是股权转让相矛盾。
该案中,法院除对当事人书面约定进行形式审查外,还进行实质审查,进一步探究了合同掩盖下的当事人真实意思表示。
3.不认定投资性质：
（1）“北京时光与新华信托合同纠纷案”：【（2014)民二终字第 261 号】不拘泥于股债区分，尊重融投资方依约定处理各方权利义务。
该案历经一审、二审、再审,三次审理中法院均未对双方之间是股权还是债权作出认定。
一审法院认为新华信托与北京时光公司、兴安盟时光公司签订的一系列协议均为各方当事人的真实意思表示,内容亦不违反法律规定,为有效合同,应受法律保护,并据此支持信托公司按照约定要求北京时光公司继续履行合同义务以实现其信托资金退出的权利。
二审及再审均对一审判决予以支持。
唯再审法院认为新华信托在依约履行协议后,成为兴安盟时光公司的唯一股东,并且依照法律规定有权选择管理者,故新华信托重新任命法定代表人,符合法律规定。再审法院虽未对新华信托的投资性质进行明确认定,但其裁判理由认为新华信托成为公司股东后有权行使管理权参与公司管理,故该认定实际有认可新华信托为股权投资之意。
交易实践：固定收益+资本退出
1.两个阶段：获取股权的资金进入阶段、回购股权的资金退出阶段（给予投资方与经营无关的保底收益）
2.三个环节：交付股权资金到位、股权回购资金返还、支付保底收益
（1）资金进入：从目标公司增资入股；从股东受让入股条款👉股权取得
（2）资金返还：到期回购和附条件回购
（3）保底收益：分期/一期固定收益价款确定条款
（4）增信措施：对资金返还及收益支付的担保条款【增信条款系对回购义务的担保，并非整个融资协议的担保，故无担保法解释第8条担保人不能清偿债务1/3民事责任空间。】
3.因公司股权价值系随公司经营状况而变化，投资人基于对自身利益的考量，必定会作出对自身有利的抉择。若股权价值增加，则要求以股权投资对待；若公司经营不善，出现资不抵债甚至面临破产时，则要求以债权融资对待。
4.实现固定收益形式：
（1）回购：股权投资附加回购。各方约定由目标公司/目标公司股东在固定期限届满后以本金和固定收益对投资人股权进行溢价回购。
（2）对赌：若融资方不能满足任一条款，触发对赌，则需以固定溢价回购信托计划所持股权。
回购与对赌区别：对赌情形下回购需附条件，签订合同时无法确定回购期限，而回购协议中会约定较为明确的回购期限。
（3）分红：约定在目标公司股权分红，以及相关收益不足以保证投资本金和固定收益时，由目标公司/股东承担补足投资本金和固定收益的差额补足义务，且对差额补足承担约定担保责任。
争议焦点
1.融资协议效力与性质认定
2.回购条款效力与性质认定
3.回购及收益的担保条款效力与履行
👉若否定融资协议效力，回购条款并非结算清理条款，应一并以无效处理。
👉若肯定协议效力，（1）情形一：融资性质确定为夹层融资或股权融资，涉及回购情形下是否有悖资本制度的效力审查；（2）情形二：股权融资，回购条款结合增信条款，视为让与担保。
处理规则
1.尊重投融资方商业安排，从经济逻辑角度探析投、融资方真实合意。
（1）对内剖析当事人真实意思表示，需建立在合法、公平、诚信原则基础上。
（2）对外需符合合理信赖保护原理。
（3）还需分析投资方获得股份后权益：
①有无行使股东权利：a）外观上的股东身份：工商登记、注册资本变更、股东身份、股权比例变更；b）投资人是否实际参与目标公司经营管理；
②有无享受固定收益：a）股权融资背景下投资人的目的在于获得股东身份，并通过参与公司经营管理行使股东权利，享受分红；b）债权融资背景下投资人目的在于获得固定收益，并确保资本的安全退出。
2.区分融资交易中的法律规避与虚伪意思表示。
3.若肯定规避法律行为的效力，还需再判断是否存在虚伪意思表示。
若融资协议系虚伪意思表示：否认该行为效力后，还需关照对善意第三人的保护。因名股实债完成后产生的债权人，对投资方股权受让、股权转让款的支付，形成对“股权融资”的合理信赖，应当保护善意第三人的信赖利益。即便投资方已完成股权退出，债权人仍可主张存在抽逃出资行为。
4.若该融资协议效力不受法律规避、虚伪意思表示影响，投融资方之间案协议内容、履行情况确定各方权利义务关系。
（1）尊重“名股实债”的交易安排，虽其真实意图为债权投资，回购条款、增信条款都系为规避融资限制、控制资金风险，依约定确定权利，是对投融资方更为公平的处理方式。
（2）现阶段名股实债系监管部门明令禁止行为。
5.公司融资协议有效处理：
（1）“新设/增资股权”型名股实债按股权融资处理，投资方向目标公司注资，获得新设或增资股权，直接变动公司注册资本，即便进行回购也需符合公司法142、166、177条规定限制，明确增资减资程序。
🔔《公司法142》：公司不得收购本公司股份。但是，有下列情形之一的除外： （一）减少公司注册资本； （二）与持有本公司股份的其他公司合并； （三）将股份用于员工持股计划或者股权激励； （四）股东因对股东大会作出的公司合并、分立决议持异议，要求公司收购其股份； （五）将股份用于转换上市公司发行的可转换为股票的公司债券； （六）上市公司为维护公司价值及股东权益所必需。
公司因前款第（一）项、第（二）项规定的情形收购本公司股份的，应当经股东大会决议；公司因前款第（三）项、第（五）项、第（六）项规定的情形收购本公司股份的，可以依照公司章程的规定或者股东大会的授权，经三分之二以上董事出席的董事会会议决议。
公司依照本条第一款规定收购本公司股份后，属于第（一）项情形的，应当自收购之日起十日内注销；属于第（二）项、第（四）项情形的，应当在六个月内转让或者注销；属于第（三）项、第（五）项、第（六）项情形的，公司合计持有的本公司股份数不得超过本公司已发行股份总额的百分之十，并应当在三年内转让或者注销。 上市公司收购本公司股份的，应当依照《中华人民共和国证券法》的规定履行信息披露义务。上市公司因本条第一款第（三）项、第（五）项、第（六）项规定的情形收购本公司股份的，应当通过公开的集中交易方式进行。 公司不得接受本公司的股票作为质押权的标的。
🔔《公司法166》：公司分配当年税后利润时，应当提取利润的百分之十列入公司法定公积金。公司法定公积金累计额为公司注册资本的百分之五十以上的，可以不再提取。 公司的法定公积金不足以弥补以前年度亏损的，在依照前款规定提取法定公积金之前，应当先用当年利润弥补亏损。 公司从税后利润中提取法定公积金后，经股东会或者股东大会决议，还可以从税后利润中提取任意公积金。 公司弥补亏损和提取公积金后所余税后利润，有限责任公司依照本法第三十四条的规定分配；股份有限公司按照股东持有的股份比例分配，但股份有限公司章程规定不按持股比例分配的除外。 股东会、股东大会或者董事会违反前款规定，在公司弥补亏损和提取法定公积金之前向股东分配利润的，股东必须将违反规定分配的利润退还公司。 公司持有的本公司股份不得分配利润。
🔔《公司法177》：公司需要减少注册资本时，必须编制资产负债表及财产清单。 公司应当自作出减少注册资本决议之日起十日内通知债权人，并于三十日内在报纸上公告。债权人自接到通知书之日起三十日内，未接到通知书的自公告之日起四十五日内，有权要求公司清偿债务或者提供相应的担保
（2）股权受让型名股实债按“债权融资+股权让与担保处理”。投资方将资金注入后获得股权，融资方承诺稳定收益，到期融资方股权回购，资金返还投资方。
①资金输入输出与股权让与返还一一对应，与让与担保并无二致：转让股权👉所有权转移给债权人👉债务人还款，赎回股权👉借款关系消灭【按交易安排、履行内容将增信条款债权融资担保处理并无不当】
6.回购主体的处理：
（1）回购主体：公司
关于目标公司能否作为股权回购主体，存有争议。其缘由在于公司回购行为带来的减资后果对债权人的影响。
（2）回购主体：股东
无争议。
7.股债区分：
【来源：赵育才文】
参考文献：
[1]陈克：《论不完全合同视角下的公司融资》，载《交大法学》2020年第1期。
[2]吴潇敏、孙美华、郑扬：《“名股实债”的司法裁判路径探析—— 以“新华信托—港城置业”案为例》，载《法律适用》2019年第2期。
[3]赵育才：《名股实债司法裁判实务的总结与反思》，载《金融法苑》2018年第96辑。
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