公司法、诚信责任与业务判断规则
董事会对经理人监督的有效性和法律对投资保护的有效性很大程度上决定着企业在资本市场上融资的可能性和融资成本。与公司治理有关的法律的主要功能是对外部投资者的利益提供保护，因为与直接控制人相比，外部投资者处于相对弱势的地位。因为当他们将资本投入公司后，不能直接插手企业的管理，而经理人对企业的经营问题有相当大的自由裁量权。如何从法律上保护投资者的利益，使经理人有积极性为投资者服务，不侵害投资者利益，成为一个重要问题。研究表明：法律对投资者的保护越有效，公司治理就越有效，外部融资进而资本市场就越发达，企业的价值就越高。
（一）公司法是一个契约
正式契约与非正式契约。公司的治理结构可以看作是契约的集合，分为两大类：正式契约和非正式契约。非正式契约指的是文化、社会习惯等形成的行为规范，是长期历史演化而来/重复博弈的结果。这些规范没有在正式的合同中写明，不具法律上的可执行性，但却实实在在的起着作用。非正式契约的核心在于行为有了普遍认可的标准，而这种标准每个人都应该遵守，但”大法不言“。正式契约是当事人明确接受的一些交易条款，分为两类：1.通用契约：适用于所有/至少大多数企业，包括政府颁布的一整套法律、法规、条例。2.只适用于单个企业的”特殊契约“，包括公司章程、内部管理条例以及一系列具体的交易合同。
公司法是一种通用契约。公司法本身实际是一种简单的、现成的合同条款。1.公司法是一个标准合同，为所有企业可能遇到的问题免费提供条款。2.公司法是一个界定产权的规则，可以降低交易成本。保护个人权利的两个基本规则：产权规则和责任规则。因为信息不完全/谈判能力的不对等，使得交易成本很高，产权规则就可能会导致互利的交易无法进行。法律在产权规则和交易规则之间取舍时，必须在产权规则导致的交易成本与责任规则可能导致的非效率之间进行权衡。如果交易成本不是很高，产权规则更可取。责任规则可能导致的效率损失与法院所能获取的信息有关。现实中，法院通常是以”公平市场价格“决定补偿金，这一价格可能会低于受害人的主观价值，但如果两者差距过大，效率损失就可能发生。因此，在法院难以对损失做出准确判断的情况下，产权规则更可取。如果法官有严重的腐败行为，严格坚持产权规则可能是最好的选择。公司作为一个契约的连接体，与普通的民事合同是不一样的，属于“关系型契约”。
为什么公司法由国家制定？1.交易成本。法院拥有的强制性权威可以为个别的突发事件提供纠纷解决，因为有了权威和强制力，所以无需事前考虑得非常详尽，事后解决机制转移了事前约定的压力。表现在公司法的原则性规定。2.产权保护成本。划分、界定和保护一个产权是存在成本的，包括技术成本和制度成本。人类社会的发展过程，就是一个产权（权利）界定不断清晰的过程。从最早的有体物产权保护，到今天的隐私权，就是一个产权不断清晰和不断扩大范围的过程。法律技术的不断发展，会不断扩大产权的保护范围。法律对财产/利益的保护，受限于可验证性和可观测性。不能进行收费服务源于其容易模仿。法律规则的提供是一种公共产品，其面临的重要问题是“搭便车”，因此由政府来提供可能更有效率。但也因其为公共产品往往意味着服务质量的低下。从理论上来讲，公司法必须最大化企业的价值。制定公司法的人要设身处地地考虑，自由交易会产生什么规则，但自由交易的成本太高，采用集中提供，当事人没有交易成本时谈判结果，就成为一个标准的参照物。公司法要尽量顾及，没有交易成本/交易成本很低，当事人自己一定会制度相同甚至类似的条款。这是公司法应达到的目的和衡量一个国家的公司法是否合理，判断一个国家的公司法是否得到“自我执行”的尺度。
公司法的自由空间。公司的契约性质，决定了公司法必须给当事人留下足够多讨价还价的自由。公司法是帮助当事人达成本应达成的协议，而不是限制当事人选择最优的契约。这种特征被称为“授权性规则”：当事人可选择与法律不同的规则，如当事人没有选择/说明，则法律提供了一套标准性条款。“一股一权”规则虽在我国公司法不可动摇，但在美国公司法并非如此。比如累计投票制度就是背离一股一权制度。累积投票制度可以使小股东拥有更多选择权。但累积投票制度并不绝对，公司也可通过章程加以限制。公司法也包含强制性条款，比如说“票”和“股”不能分开出售。就是说收益权是我的，但我把投票权卖了。这实际上是“贿选”。我国法律存在的问题是留给当事人的自由空间太小，法律过于僵硬，而无法有效提供保护。另外，合约的外部效应：有决策权的人没有把交易的成本和收益内部化。国企应是国企条例管理的，应由特别法规制，但我们却把特别法变成了普通法，适用于所有企业，结果限制人们自由签约的权利，加大创业成本，尤其是加大了新技术产业的发展。中国应建立两个股票市场：1.国有。2.私有的。我国许多法律的不合理之处，在于把国有企业的行为规范普遍化于所有的企业。
公司治理的典型特征。1.公司通常是股东所有的。股东承担着企业经营的风险，拥有投票权，决定所有可以由投票决定的事项，只有持有股份才能有股票决策的权利，优先股和债权只有在公司处于困难时才有投票权。2.在一般的公司治理中，均采用一股一票。但有时一股一票也并非最合适的，有时投票权和分红权分开可能更恰当。一股一票在一般情况下是最合适的，实际上是剩余索取权和剩余控制权应相互对应的问题。承担风险的不决策，决策的不承担风险，最终将会导致严重的外部性和权力的滥用。溢价现象意味着企业的投票权是一种“廉价投票”，这是因为投票权和收益风险不对应。廉投票权的后果之一是贿选投票。因此，一定要让投票的人承担责任，如此他才会认真投票。法律也可以规定贿赂选票是犯罪，但却很难查出来，监督机制的成本很高。一股一票至少使投票权分散在足够多的股东手中，而不能只集中在企业家中，变成寡头政治。【对行贿罪认定标准轻于受贿罪，是否也存在监督机制成本太高？】3.公司一般是在董事会的管理和指导下运作。累积投票制至少对保护少数股东的利益方面是有好处的，但为什么实施累积投票制的国家很少？一个可能的原因是如果过分保护少数股东，企业的决策可能就更没有效率。另外，累积投票制可能会导致相反的结果，导致派系斗争，损害公司的效率导向目标。
（二）股东与董事会
股东的权利。股东的权利包括3种：1.自益权，即无需借助于他人即可实现，也是种法定权利，不能被公司章程剥夺，如分红权。（用脚投票：转让股票的权利，是资本市场上的问题）2.共益权，即权利的行使需要借助于他人的意志来实现，比如知悉权。（用手投票：1.选举董事会，委托董事会代表自己管理公司。2.一次性的重大决策，这个决策通常是与利益分配有关。3.更改形成公司的合同）3.抱怨的权利，此权利大陆法中没有但英美法中有。简单多数规则：一个决策只需达到51%投票权的赞同即可，这是基于效率方面的原因。
机构投资者。机构投资者是用别人的钱投资，即你为他花他花的钱。花钱方式不同，结果自然不同，因为激励机制不同。因为机构投资者是用别人的资金去为别人投资，存在着严重的代理问题。而解决代理问题的核心是解决利益冲突问题。当作为商业人的利益和作为代理人的利益发生冲突时，怎么投票才是合理的？
董事会。董事会是全体股东利益的代表，董事们对股东有法律上的诚信责任。董事只是公司的代表而不是所有者，负有诚信责任为股东谋利益的责任。合约不完备、不完善才需要信托责任。董事会/董事，实际上直接行使股东权利。如果股东能够低成本实施自己的权利，那就不需要董事会，董事会只是股东的一个代理机构，是为节约股东所行使所有权的成本。因此，股东为委托人，而代理人的很多行为是难以观察、证实的，因此，需要诚信责任。需要董事会的第二个理由是，管理企业需要专业的知识，董事会也需要专业的知识。关于董事会的职能，存在争议，包括董事会中心主义和股东会中心主义。股东会和董事会之间，没有明确的权利属于股东会，即股东会中心主义。剩余权利属于董事会，即董事会中心主义。世界上过主要法律体系国家基本上采用董事会中心主义。但我国公司法中存在这样一种怪象：股东权利、董事会职权、甚至经理的职权，均由法律所确定，但又未明确规定那些没有被明确规定的权利/权力属于谁，而公司法列举的公司权力是不完整的，最终是由和股东会这一非常设性机构完成，这实际上是股东中心主义，造成效率低下。因为这还是在用管理国企的办法来管理企业，国企缺乏自然人股东，所有的股权行使都要通过明确性的规定来完成，但是这种规则推至所有的公司，尤其是股权分散的上市公司，就会出现问题。董事会的规模到底多大才算合适？理论上来讲，最优的规模既要考虑股东利益的代表性和知识结构的全面性，又要考虑董事会运行效率。规模太小，董事会可能会变成寡头政治，不能真正代表股东的利益。规模太大，又会效率低下，不能形成对管理层的有效制约。从数据统计看，全社会的董事规模在变小，这是因为在提高效率。因为人越多开会越不容易，管理层受到约束就越少。从这一数据来看，董事会对管理层的监督、制约和约束越来越严。
董事的种类和独立董事。关于董事的分类，各国并不一致。在美国分为内部董事和外部董事，英国分为执行董事和非执行董事。我国上市制度公司更多讨论独立董事和非独立董事。内部董事就是内部管理层出任的董事，不在企业工作的被称为外部董事。但外部董事和非执行董事并不完全一致，二者概念交叉。一般而言，非执行董事、外部董事和独立董事三个概念内涵从大到小逐渐递减。当董事不是股东时，如何激励他们为股东服务是很重要的问题。内部董事本身是拿薪水的，没有董事津贴，主要是外部的、非执行的董事可以获得津贴。总的趋势是，以往公司主要向董事支付车马费，现在越来越多的公司支付股票/期权。最重要的问题是如何将董事的利益和股东的利益协调、一致起来？——股权激励。有了股权后，董事和股东的利益能更趋一致。有一个误解是独立董事不可以持有企业的股票，这显然是错误的。独立董事的“独立”是指董事没有与控制权相关的利益，这并不意味着董事不能持有企业的股票，独立是相对于ceo/管理层而言，而不是相对于股东利益的独立。这一制度设计的最重要目的是独立董事要关心股东的利益，企业的价值。那如何让独立董事为股东服务呢？最简单的方法是让独立董事本身变成股东，利益就一致了。美国有研究学者认为独立董事的持股比例最好在5%以下。董事之所以要独立，是为了让他代表股东监督经理人的行为。独立董事应不应该承担责任？一个董事的职责。简单来说包括：1.确保公司制度的有效运作。2.合理运用自身知识做出具体决策。那一个独立董事怎样才算履行职责？什么情况下构成失职？——有没有精力和时间，能否达到合理关心、谨慎和理智程度担任起这一指责？能不能承担起达不到合理的关心、谨慎和理智标准时的过失责任？
董事会的发展趋势。1.公司董事会越来越重视公司治理和对经理业绩的评估。2.董事会中的各个专业委员会的独立性在增加。3.独立董事的数量在增加。4.外部董事单独开会，甚至成为惯例。——回避原则。
董事长与ceo。公司的所有权是股东的，所有的董事基于受托责任，法律上并没有规定公司是由总经理管理的。美国的法律事实上也未规定公司要设有总经理。公司是由董事会管理/董事会指导的，管理企业是董事会的责任，设不设总经理是完全由董事会自行决定。英美不同之处可以看出，美国人的管理特别强调行政效率，决策统一性的效率。如果董事长和ceo是两个人，容易产生冲突。因此，该民主的时候民主，该独裁的时候独裁，这是行政效率的要求。既要保证民主，又要保证很高的行政效率。但我国因行政体制的特殊性，在企业中也所体现，该民主的时候不民主，不该民主的时候乱民主。法定代表人这一概念存在自相矛盾。（方流芳）法人代表是一种责任，什么责任都由法定代表人承担。但我们的法人代表常常又不能负债，负责的人没权力指挥，造成了很多问题。而西方的企业，董事会是集体负责，董事之间有连带责任，大家决定的事情去执行，对每个人都有约束力。
（三）诚信责任
什么是诚信责任？分为2类：1.忠诚义务，一个人的品德和道德情操。在个人利益和股东利益、公司利益发生冲突时，要以股东/公司利益优先。强调处理好代理人与委托人之间的利益冲突。2.勤勉义务/注意义务，一个人的能力和工作态度。必须尽心尽力，尽到足够的注意力、足够的谨慎。强调的是代理人应有的工作态度和工作方式。其标准是：以一个正常人来看，假如你为自己办事，会不会有这样的行为？一个正常人不能是马大哈，法律上要求一个“平均以上”的标准，引导民众的谨慎、小心和理智程度。具体包括以下几个方面：1.必须发现尽可能多的信息。2.必须考虑所有合理的选择。（合同法有一般是按合同约定来确定过错，在合同中不需举证过错问题，但侵权中则需要证明过错问题/证明不存在过错）公司是一种关系型契约，过错责任的引入是必然结果，因为在关系型契约中，合同、财产权、侵权之间的界限就不那么明显，而可以采用统一的方式加以保护。为什么需要诚信责任？在卖水果这种一次性交易中并不需要诚信责任。诚信责任是股东能求助其保护自己利益的最重要手段。诚信责任可以理解为监管机制的一个补充、替代。用事后的制裁形成威慑，代替事前监管，可大大节约监督成本。诚信责任是事后监督，许多事情你不可能事先规定，只能事后出了问题再做判断。在smith诉vangorkom案中，法院不管具体价格，而是看整个交易过程中是否尽到勤勉义务，足够高于市场价的溢价，市场检验时间和咨询性工作是他们的诚信义务，需要股东投票并不足以构成不独立评估出价的理由。首先得搞清楚市场的底价，还要有足够多的市场检验时间，允许另外的买家出现，还要进行前期的可行性咨询论证工作，这是董事们的诚信义务。
业务判断规则。诚信责任意味着法院有责任对每一个决策都进行调查以确定经理人是否有过失。法院在判断董事、总经理无过失的时候，除非是明确证明其有过失，否则会援引业务判断规则来免除责任。诚信责任和业务判断规则是相对应的。业务判断规则实际是保护董事、经理人决策权威的。法院是很难判断一个决定是否能够给公司带来利益，并且公司的公共形象也代表了股东的长期利益，这些都是难以通过第三方来实施的。因此，通过一个事前的控制，完善的治理结构解决问题更为可取。为什么需要业务判断规则？因为仅有诚信责任还不够，还要保护经理人的权利。法院不能染指太多公司的内部业务，否则由法官乱点鸳鸯谱/葫芦僧判葫芦案，就会导致董事过于谨慎，害怕犯错误，不利于优秀人才、企业家发挥他们的商业才能。在很多情况下，市场本身是更好的对内部人的约束。任何一个决策，其结构不仅受决策本身质量的影响，也受外来因素的影响，不确定时间的干扰。法官只能调查投入，不能调查产出，不能依赖调查最后的结果来推断事前的决策是否合理。诚信责任是非常重要的原则，但在实际的纠纷处理中，也需哟一个业务判断规则与之保持平衡。一般来说，经理人只要没有明确的欺诈、违规行为，也不会引发太大的法律责任纠纷。但是，股东的对抗能力也非常重要。在法院很难对实体问题加以良好判断前提下，经理人如何尽到诚信义务？这种判断标准最终会演变成一种程序性控制。对内部人来说，在程序上你尽到了诚信义务，在很多情况下就算尽到小心、谨慎、注意义务了。
兼并与反兼并。一般来说，如果兼并/反兼并措施能够被证明有利于股东利益，经理人采取行动就不会违反诚信义务。在美国普通法中，尽管法院尊重董事的业务判断规则，但是在兼并这样的重大问题上董事有举证责任。董事和经理要举证证明，已采取善意和合理调查，即在面临兼并时所采取的决策，是出于善意，决策的信息能够使大家都知道，并且董事的决策与受到的威胁有合理的关系。“毒丸”政策：公司将一部分资产设定特种权利/针对股东发行一种期权，这种期权在兼并没有发生时一文不值，但如果收购者强行收购成功，这一部分期权就构成了新进入者的“毒丸”。pantrypride案例中，具体的股票价格并不是问题的关键所在。法院的逻辑在于，如果在面临一个收购行为时，作为代理人采取的措施，是吓唬试探性的/敲诈性的，这是代理人的权限。但是，当收购者已做出提高价格这种行动，收购已不可避免了，并显然收购者对公司的评价超过了股东的评价，支持这一收购就是合理的。对这一价格和切实的收购威胁，不应该阻碍，否则会损害企业股东的整体利益。“换股并购协议”
（五）信息披露与关联交易
内部交易和信息披露。内部交易：信息接触渠道可能是不平等的。位置决定了你是否能够知道更多信息。信息的产权，即信息归谁所有的问题。有信息产权者可以利用信息进行交易。美国安然事件后，公司的信息披露不能区别对待。在公司治理结构中，在法律中，应当允许部分信息的产权分配给内部人。原因如下：1.内部交易可以传递一些信息。2.调动内部人利用信息的积极性。3.帮助股东选择经理人。总体来说，让内部人获得一定的信息租金是很多好处的。但在公司法中关于公司治理结构中的一些规定，有时又会限制内部信息的这种交易，理由如下：1.防止信息的偷盗。2.为了防止经理人操纵市场。3.防止产生不公正。美国普通法规定经理和其他内部人可以基于内部信息交易股票，除非有合同限制不能这样做。但此行为在以下两种情况受到禁止：1.特别事实：即由经理人误导股票价值/隐瞒交易人身份而导致的交易。2.公司机会：原本有一个赚钱的机会应该是公司的，但经理利用信息优势和职权将机会变为个人的了。政府强制上市公司必须进行信息披露，意味着市场本身不足以达到足够的披露，强制披露信息的目的：1.可以增加公众对市场的信心，因为信息更透明了，股民对股票的交易就更有信心。强制披露信息，2.增加真实信息的供给。如果让市场自由定价，那么可能谁都不愿披露，就会扭曲价格。对于企业来说，一方面披露增加了企业的透明度，但另一方面也泄露了不少机会。3.控制对第三方的外部效应。在交易涉及第三方利益的时候，强制披露可以提供一个机会给第三方，让其采取补救措施，避免成为受害者。目前并没有经验研究能够证明，强制披露是否真正减少了欺诈，没有人能证明，政府要求的披露究竟有什么效应。对内部交易和信息披露而言，应采取“责任承担原则”。应采取米兰达规则，即你可以沉默，什么都不披露，但一旦你披露，你就得对你披露的信息承担责任。但我国现行某些法律制度要求你必须说话，但你对自己的话不需要负法律责任，结果是，某些强制性要求反而导致更多的造假。
平等对待股东。诚信责任里是否包含对所有股东都平等对待？笼统地将平等、公正和公平，但它们不是一个概念。平等是针对状态而言，是一个结果。公平实际上更多地取决于机会，正如每个人都有机会参选总统，但不是每个人都能当选，因此，结果上一定是不平等的。对股东的平等对待，与价值最大化常常是不一致的。从理论上来讲，如果把公司理解为一个合同，就不能将平等理解为一个公司诚信责任的必要构成。因为在事前最大化企业价值，可能与事后最大化有些投资者的利益是相同的。所以，对股东的平等对待和企业的价值最大化可能是不一样的，应当有一个判断标准：如果不平等分配在事后能够带来更大、更好的价值，股东应当选择授权不平等对待。很多我们事后看来不平等的事情，是因为事前具有风险。在企业运作、企业重组中，如果可以带来企业总价值增加，不能均匀分配是创造价值所必要的，投资者又都喜欢总价值最大的话，那么不平等对待是合乎诚信义务的。在法律上，一般情况下，重组不要求收入的分享，只要求每个人至少得到其原来状态下所得到的利益。
关联交易。但一个控股股东控制两个以上/间接控制两个以上的公司，这两个公司之间的交易，属于关联交易的范畴，关联交易和自我交易有很大的重合。增值利益分配问题。singerv.magnavoxco.案：采用法定评估确定合理的价格，不是对小股东的合理对待，被告必须证明合并公司的商业目的。如果企业总机制能够增加的话，而总价值的增加又足以弥补原来小股东受到的损害，也是符合帕累托标准的，在这种情况下，法院可以强制小股东按公司总体利益行事。边际贡献决定谈判能力。Donahue诉roddelectriogypeco.案中：1.这是一个封闭公司，在转让股份时，股东间的谈判交易成本并不高，但上市公司因为股东很多，平等对待很难，只能由法院加以虚拟想象。2.机会平等实际上对股东而言，针对的是进入合同，不一定是退出合同。因此，处理关联交易的准则：1.公司的目的在于创造价值，而不是分配财富，法院应当降低交易成本，从公司的总体价值出发考虑问题，不是所有的关联交易都违背诚信义务。2.具体判断在什么情况下违反了诚实信用，应当考虑关联交易是否在机会上和结果上造成不公正，并且机会平等重于结果平等。关联交易只是一种现象，并不是用于判断交易是否非法的依据，诚信义务、公司机会平等等依据才是判断关联交易是否合法的依据所在。
法律制度与资本市场的经验研究。资本市场的发展也就是外部融资的扩张，外部股东投资比例的增加。也就是说如果一个国家的资本市场对投资者的保护较好的话，那么公司就更容易得到外部资金，融资成本也更低。为什么说普通法对股票市场的发展更为有利？行为规范是在解决问题时逐步形成，案件积累得越多，法官的素质越能得到提高，也就有了许多具体的标准，从而形成稳定的预期，知道如何处理问题。企业的股权越分散，对诚信责任的要求就越高，从而对法官素质要求也越高。在我国现行法律制度下，由于缺乏规则和裁判，增加了投资的不确定性。美国的股票市场和美国的民主一样，是由一整天法律制度和社会规范做保证。
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