英美法系并非唯一选择——漫议司法改革不必“一根筋”（二）

原文刊于《中国青年报》 2009-05-13 作者：刘健

英美法外无法治——这是某些学者“过于执”的一个认知死角。当初，制定《物权法》时，曾有许多学者反对。因为《物权法》实质上是酝酿中的《民法典》的一部分，而《民法典》在大陆法系有、英美法系无。直到巩献田教授上书，从捍卫公有制的角度质疑《物权法》“有违宪嫌疑”，一些执着于英美法系理念的学者，才同样基于意识形态考虑，出面对该法进行声援。

何兵教授是极少数有北欧教育背景而又在法学圈外有知名度的学者之一，他下了一个令很多钟情英美法系的同行难以下咽的断语：“我的研究表明，人民最满意的司法，根本就不在身着法袍、头戴假发的英美，而是在北欧——至少不比英美差。”

也许是由于目前我国有英语教育背景的精英，远多于其他外语教育背景者，也许是痛感于我国司法审判长期以来“重实体、轻程序”的状况，以英美法系标准衡量一切的声音，近年在学界和媒体格外洪亮。事实上，在学者们向公众传布的司法改革意见中，程序公正重于实体公正、当事人主义、对抗式庭审、法官不能主动取证寻找事实真相，这些英美法系的“司法特色”，几乎被指认为中国司法改革的唯一可选择路向。与之截然不同的以德、法为代表的大陆法系“职权主义”诉讼模式，极少有人向公众推介。尽管就人民满意程度而言，它们“至少不比英美差”。

论及此，不得不说何兵的同事薛刚凌教授够“独”。她也有留美背景，并且认为从学术理念上，英美法系比大陆法系更高级，但她却主张中国要向德、法学习，“实体法治为主，兼顾程序法治”。她说，中国的实际情况，与英美法系相距十万八千里！你硬要把它改造成英美法系国家，是不可能的。我这个外行无法辩别她的观点是否正确，但却敬佩她的不“执”。

此次河南省高级人民法院院长张立勇为学者所诟病的“新政”，还有一条：他鼓励“诉外调解”，甚至把2009年定为“调解年”。秋风先生在另外一篇文章中批评道：“让法官把主要精力用于主持调解，无非两个结果：要么政府设立法官公职本身就是多余，要么法官侵入社会内部，抑制社会自我治理机制的运转。”许多学者也跟在他后面一致提出批评。但一个常识是：在美国法院，不少于90％的案件是通过诉前的“辩诉交易”，也就是“美式调解”来了结的。那么，请秋风先生和赞同其意见的学者们证明：重调解、不重审判，已经在美国导致了他推论的“两个恶果”。

美国的法律界和法学界，对于辩诉交易的比例过高，倒确有两种批评。主张权利重于正义的一方指责，一些警方掌握犯罪证据并不充分的被告人，通过辩诉交易，被“疑罪从轻”定了罪；重视正义伸张的一方指责，一些本应该被依法重判的罪犯，通过辩诉交易，被“疑罪从轻”减低了刑罚。但是，没有人因此坚决反对“调解为主”。如果所有的案子都走一遍庭审程序，检、辩、审各环节上的人员编制，都要增加大约10倍，现有的整个司法体系势必崩溃！

有些学者根据英美法系的理念，还坚决反对“错案追究”，甚至认为法院本就不该接受涉及案件审判的信访。其道理本不错，究来究去，容易把法官的权威和责任感究没了。在“有罪必罚”、“有错必究”的观念深入人心的中国，哪家法院的院长敢这么干？在我们这个“关系社会”、“人情社会”里，几乎每打一起官司，双方都会拐弯抹角地托人。没有“错案追究”制度镇着，廉正的法官还真不好抵挡方方面面的“招呼”，徇私的法官在制造冤狱时也会少了许多顾忌。

确实，美国的绝大多数民众对于法院，要求的是权利优先，宁纵勿枉。在辛普森的无罪判决作出以后，假如又新发现了确凿证据，也“一案不能再理”，只好放任其逍遥法外——美国人对此有一套道理。其实，并不在于美国人认定的道理比其他国家（包括公认的民主自由市场法治国家）民众信服的道理更有道理，而在于美国人在权衡之后，心甘情愿地接受这种不完美的结局。

刘卫政和司徒颍怡，两位在美国大学教授刑事司法学的华人学者，曾多次在课堂上播放一部电影《量刑阶段》。在该片中，被告人艾奇曼强奸并杀害17名无辜少女，证据确凿。但是那堆积如山的证据，是办案警官在没有搜查证的情况下，非法潜入罪犯住宅所起获的，因而是“毒树之果”，是无效证据，所以法官只好把这位双手沾满鲜血的刽子手当庭释放。在另一种文化传统里长大的两位华人教授，希望能够以此引导美国学生对宪法第四条修正案的衍生物——非法所得证据不得在法庭上使用——进行反思。但每一次课堂讨论，大多数学生都表示，为维护公民权利，社会应做出牺牲，不能以保护社会治安为名，给予政府过多的权力。为公民权利而让一部分犯罪分子逍遥法外，美国人普遍认为是值得的。

各账各算——铁证如山的犯罪嫌疑人，该定罪就定罪；私闯民宅、非法搜查的警察，该处分就处分——我们可能会觉得这样做最公道，但美国人不这么看，奈何？反过来，如果把美国的这套规则搬到中国来，那17名受害少女的亲友能把法院给拆了，你信不信？