甲欲杀丙,假意与乙商议去丙家“盗窃”,由乙在室外望风,乙照办。甲进入丙家将丙杀害,出来后骗乙说未窃得财物。乙信以为真,悻然离去。关于本案的分析,下列哪一选项是正确的?
A.甲欺骗乙望风,构成间接正犯。间接正犯不影响对共同犯罪的认定,甲、乙构成故意杀人罪的共犯
B.乙企图帮助甲实施盗窃行为,却因意志以外的原因未能得逞,故对乙应以盗窃罪的帮助犯未遂论处
C.对甲应以故意杀人罪论处,对乙以非法侵入住宅罪论处。两人虽然罪名不同,但仍然构成共同犯罪
D.乙客观上构成故意杀人罪的帮助犯,但因其仅有盗窃故意,故应在盗窃罪法定刑的范围内对其量刑
解析:
根据《刑法》第25条规定,共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。目前我国司法考试对“共同犯罪”的成立采取“部分犯罪共同说”,即只要各行为人的主客观上存在部分的“共同”,二者之间就可以成立共同犯罪。客观上的共同是指各行为人客观上共同推进了这件事情;主观上的共同是指各行为人对于客观上共同推进的事情在主观上均明知具有思想的合意。题目中,甲有杀人的故意,乙只有盗窃的故意。
A项:就本案而言,甲自己独自进入室内,实施杀人行为,且将丙杀害,甲是故意杀人罪的直接正犯,而非间接正犯。间接正犯是指利用别人实施犯罪行为,而自己并未实施,本案中是由甲亲自实施的杀人行为,所以甲构成故意杀人罪的直接正犯;乙主观上只有盗窃的故意,而无杀人的故意,不可能成立故意杀人罪的共犯。所以,A项错误。
B项:甲自始就没有盗窃的故意,乙虽然有帮助甲盗窃的故意,但这种帮助行为自始就注定是不可能成功的。因此,属于盗窃罪未遂的帮助犯,而不属于盗窃罪帮助犯未遂。故B错误。当然,对于盗窃罪未遂的帮助犯是否应作为犯罪处理,理论上存在不同的意见,多数学者主张这种行为不宜以犯罪论处,主要是考虑到这种行为几乎没有侵犯财产法益的可能性。所以,B项错误。
C项:甲主观上有“入户”杀人的故意,是非法侵入住宅罪与故意杀人罪的吸收犯,应成立故意杀人罪。乙主观上只有“入户”盗窃的故意,但由于其所谓的“盗窃”行为根本不具有侵犯他人财产法益的可能,故只能认定为是非法侵入住宅罪。甲、乙二人至少在“非法侵入住宅罪”(即“入户”)的范围内可以成立共同犯罪。所以,C项正确。
D项:乙虽然客观上对甲的杀人起了帮助作用,但是,乙主观上并没有帮助甲杀人的故意,不可能成立故意杀人罪的帮助犯。帮助犯是共同犯罪人的一种,而共同犯罪强调的是二人以上共同故意犯罪。另外,乙虽然具有盗窃罪的故意,但其行为对于盗窃罪保护法益(财产法益)侵害的可能性并不存在,不可能成立盗窃罪,也不能以盗窃罪法定刑的范围对乙量刑。乙成立非法侵入住宅罪为宜。所以,D项错误。
综上所述,本题答案为C项。
正确答案:C
【审判规则】
著作权人以独占许可的方式许可被许可人行使其作品信息网络传播权,嗣后被许可人将该信息网络传播权授权于第三人。被许可人诉称第三人要求其提供著作权许可等权属证明后其向著作权人多次索要未果,导致该第三人拒绝向其付款,并以此为由要求解除其与著作权人签订的合同,同时要求著作权人返还其支付的权利金,被许可人应对其述称事实提供相应证据。被许可人未能提供相应证据的,应承担举证不能的不利后果。
【争议焦点】
著作权许可使用合同中,被许可人以著作权人拒绝向其提供著作权权属证明而要求解除合同时,该被许可人是否应提供证据证明其主张。
【审判规则评析】
本案中,《音乐著作权授权合约书》系华纳代理公司与满江科技公司的真实意思表示,且内容没有违反法律和行政法规的强制性规定,应属合法有效的合同。依据该合约书的约定,满江科技公司获得了涉案五十首歌曲在中国移动之中央音乐平台上的独家信息网络传播权,因此满江科技公司有权行使这一信息网络传播权,并依法从中国移动之中央音乐平台获取报酬。现满江科技公司提出因中国移动之中央音乐平台要求其提供著作权许可和词曲作者等权属证明,而其向华纳代理公司多次索要未果,并导致中国移动之中央音乐平台拒绝向其付款,据此要求解除双方签订的合约书并要求华纳代理公司返还其已支付的权利金。但满江科技公司既未提供中国移动音乐平台要求其提供权属证明才能付款的证据,也未提供其向华纳代理公司提出过要求提供权属证明而华纳代理公司拒绝提供的证据。根据《中华人民共和国民事诉讼法》“谁主张,谁举证”的原则,满江科技公司应承担举证不能的不利后果,即其要求解除合约书并返还权利金的诉求,缺乏事实依据,依法不予支持。
【适用法律】
《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第十二项 著作权包括下列人身权和财产权:
(十二)信息网络传播权,即以有线或者无线方式向公众提供作品,使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利;
第二款 著作权人可以许可他人行使前款第(五)项至第(十七)项规定的权利,并依照约定或者本法有关规定获得报酬。
第三款 著作权人可以全部或者部分转让本条第一款第(五)项至第(十七)项规定的权利,并依照约定或者本法有关规定获得报酬。
《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条 当事人对自己提出的主张,有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据,或者人民法院认为审理案件需要的证据,人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序全面地、客观地审查核实证据。










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