文/冼武杰
一、
问：用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系何时成立？
答：《劳动合同法》规定，用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。劳动者的劳动报酬、劳动合同期限、试用期等，均自用工之日起开始计算。
二、
问：用人单位与劳动者订立了劳动合同，在用工前解除劳动合同的，应如何认定其关系？此种情形所约定的违约金是否有效？
答：因劳动关系自用工之日起建立，故在用工前解除劳动合同，所发生的争议为普通民事纠纷，不是劳动争议纠纷，应按普通的民事案件处理。在此情形下，双方事先约定的违约金，并不违反法律的规定，为有效。一方违约的，应承担缔约过失的违约责任。
三、
问：应届毕业生毕业分配时所签定的《就业协议》是否是《劳动合同》？《就业协议》约定了违约金， 应如何认定？
答：《就业协议》是指毕业生在校时，与用人单位、学校三方协商签订的，是编制毕业生就业计划和毕业派遣的依据。《劳动合同》是毕业生与用人单位明确劳动关系中权利义务关系的协议，是上岗毕业生从事何工种劳动的依据。也就是说，《就业协议》签订在前，《劳动合同》订立在后。它们所包含的内容也不同，《就业协议》的内容主要是毕业生如实介绍自身情况，并表示愿意到用人单位就业，用人单位表示同意接受该毕业生，学校同意推荐该毕业生，列入就业方案并纳入就业情况统计，它不涉及毕业生到单位报到后所享有的权利义务。《劳动合同》涉及到劳动报酬、劳动保护、工作内容、劳动纪律等，劳动权利义务关系更为明确。因此，《就业协议》不是《劳动合同》，毕业生报到后，用人单位未及时签订劳动合同的，应承担相应的责任。鉴于《就业协议》的违约金是保证毕业生去该用人单位就业和用人单位必须录用该毕业的而约定的，此时双方还未建立劳动关系，故一方违约时所发生的争议不是劳动纠纷，不应适用《劳动合同法》，而是普通的民事纠纷，适用《民法通则》和《合同法》。因此，约定的违约金有效。毕业生报到后，双方建立了劳动关系的，一方违约时所发生的争议是劳动纠纷，应适用《劳动合同法》，此时，《就业协议》的违约金为无效。实践操作中，《就业协议》的违约金一般以不超过毕业生的月工资为宜。
四、
问：用人单位安排劳动者在休息日加班的，能否安排补休而不予支付加班费，劳动者是否可以拒绝补休而要求支付加班费？
答：《劳动法》规定，休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资百分之二百的工资报酬。另据劳动部《关于职工工作时间有关问题的复函》规定，休息日安排劳动者加班工作的，应首先安排补休，不能补休时，则应支付不低于工资百分之二百的工资报酬。补休时间应等同于加班时间。由此可见，休息日加班后，是否安排补休，决定权在企业。优先安排补休，也是用人单位的法定义务，其目的是充分保护劳动者的休息权。因此，员工应遵守用人单位关于调休的安排，不能拒绝补休而要求支付加班费。
五、
问：劳动者在工作日加班以及法定节假日加班，用人单位能否安排补休而不予支付加班费
答：《劳动法》规定，安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资百分之一百五十的工资报酬；法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资百分之三百的工资报酬。由此可见，劳动者在工作日加班以及法定节假日加班，用人单位必须支付加班费。当然，用人单位愿意安排补休的，可以视为用人单位的福利，但这不能免除用人单位支付加班费的法定义务。
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