见危不救助？

“意外事故、公共危险或困境发生时需要救助，根据行为人当时的情况急救有可能，尤其对自己无重大危险且又不违背其他重要义务而不进行急救的，处1年以下自由刑或罚金。”--《德国刑法典》第323c条

此前发生过的两个案例，“彭宇案”和“小悦悦”案，引发了大量的关于见义为与不为的讨论。彭宇案的主人公伸出援手却惹来一身麻烦，而小悦悦案中擦身而过的18个行人也被舆论强烈的谴责。

见危不救助，是刑法概念中的不作为行为，目前我国没有规定针对于一般主体的“见危不救助罪”，成立不作为犯罪需要有作为义务这一客观要件，我国目前采用的义务来源主要有法律明文规定的作为义务，职业业务要求的作为义务，法律行为引起的作为义务以及先行行为导致的作为义务，基本上是沿袭了形式的法律义务说。而德国刑法中采用的是保护义务和监督义务的功能二分说。在我国的不作为犯论体系之下，不具备作为义务是完全阻却成立不作为犯罪的，所以见危不救助并不一定的构成犯罪，只要具备了上述作为义务才有可能成立不作为犯。可以看出这样的规定要求特殊主体的法律义务，而对于一般主体的见危不救助行为则无法归入刑法之中，而只能由社会在道德层面加以讨论。

制定针对一般主体的见危不救助在大陆法系国家是一个常态，除了《德国刑法典》323c的规定，还有《法国新刑法典》第223－6条规定：任何人能立即采取行动阻止侵犯他人人身之重罪或轻罪发生，且这样做对本人或第三人并无危险时，而故意放弃此种行动的，处5年监禁并科75000欧元罚金。《芬兰刑法典》第21章“侵害生命与健康罪”第15条不予救助：凡明知他人处于致命的危险或者丧失健康的严重危险之中，但并未给予或促成救助，鉴于行为人的选择自由和当时的状况，该救助是能被合理期待的，以不予救助罪论处，处以罚金或者6个月以下的监禁。

另外在中国古代法制史中，也有类似的法律规定。《睡虎地秦墓竹简》一书，在其中《法律问答》里，就记载了对见义不为的惩罚措施。其中规定：“贼入甲室，贼伤甲，甲号寇，其四邻、典、老皆出不存，不闻号寇，问当论不当？审不存，不当论；典、老虽不存，当论。”该篇还记载：“有贼杀伤人冲术，偕旁人不援，百步中比（野），当赀二甲”。从这两段秦简的内容看，秦代对见危不救的处罚规定十分严格，典，老负有治安职能属于特殊主体，无论是否在现场都要论罪，而邻里遇盗请求救助而未救者是针对一般主体而言，只有在场而不实施救助的依法论罪；凡有盗贼在大道上杀伤人，路旁之人在百步以内未出手援助，罚战甲二件。《唐律疏议》卷27中有：“见火起，烧公私廨宇、舍宅、财物者，并须告见在邻近之人共救。若不告不救。减失火罪二等，合徒一年。”

如果要立法规定“见危不救助罪”至少要解决两个问题：一是这一条文所保护的法益是什么？二是这一条文所惩戒的对象是什么？

刑法从某种意义上来说是一部法益保护法，刑法的目的是为了保护其所规定的法益。这些法益既有具体的如生命健康权，财产权等，也有社会管理秩序等抽象的法益，但是没有法益指向的刑法条文是不存在的。德国刑法的见危不救助罪规定在“公共危险的犯罪行为”中，也就是认为这一条文保护的是一种公共秩序和安全，而并不是受救助的人的个人法益。而在我国现行刑法看来，因不作为导致被害人死亡的故意杀人罪损害的仍然是受害人的个人法益，见危不救助罪中甚至是否给受害人造成了多大的损失对于处刑都没有影响，这也是见危不救助罪与其他一般的不作为犯的重要区别，由此可见，设立见危不救助罪所要的保护的法益其实是一种抽象的公共法益。基于这种公共法益所衍生出的“相互救助以保全社会”的义务就是见危不救助罪客观要件中的作为义务，这一义务要求社会成员互相之间要团结互助以保证人类社会不至于崩坏。社会性是人类的基本属性，在历史上，社会性保障了人类文明发展和人类自身的安全，因此这种社会性的关系值得我们保护。

确定了法益是什么之后就很容易确定第二的问题，惩戒的对象就是侵犯了上述法益的行为人。但是刑法并非是将所有侵犯法益的行为人都视为犯罪，必须是比较严重的行为，比如我国刑法条文中很多条文都有一个要件“数额较大”，就是从条文上将轻微“犯罪”犯罪排除在刑法惩戒范围之外。仅仅是见到处于危机之中的受害人而不进行救助的，如果一概加以惩处那么对于社会安定性来说则又是另一方面的打击。不作为犯罪有三个条件，应为，能为，不为。作为义务解决了应为的问题，但是应为而不为并不当然的可罚，法不强人所难，因此要求行为人必须有能力作为，也正是因为行为人能为而不为，我们才认为其主观上存有故意或者过失的过错，此时行为人的不作为才和相应的作为行为具备等价性。

John C. Coffee认为，刑法得到遵从的基础是犯罪行为在道德上具有“可谴责性”，定罪表达了社会对犯罪行为的谴责。一旦任何过错都可以入罪，社会就丧失了刻意谴责某些行为的能力，定罪也就成为检察官的一种自由裁量。而从法理学的角度来讲，道德标准是对于一般人来说是高于生活的标准，一旦在各个方面达到道德要求，那么这个人就会成为“圣人”。而法律对于一般人来说怎么最低标准，一旦触碰了法律的底线，那么就从一般人沦为了罪犯。这一点在中国社会文化中极为突出，孔子曰“见义不为无勇也”，又曰“德之不脩，學之不講，聞義不能徙，不善不能改，是吾憂也。”但是孔子并没有给所谓的义下准确的概念，而是认为义的体现就是一种仁爱精神的行为，而这种行为对于维护国家的稳定具有极为重要的作用，《管子》曰：“礼义廉耻，是谓四维；四维不张，国乃灭亡。” 而孟子也提出来惻隱之心，人皆有之。这一些思想构成了中国民众以来对于救助为难之中的人的评价体系。因此长期以来，见危不救助行为作为一种道德层面的要求深入人心，如果要接受德国等大陆法系将其纳入犯罪评价中，会引起民众的恐慌，一时之间人人自危，对于任何可能遇到的他人陷入危险的情况都会避之唯恐不及，那么或许恰恰违背了我们制定这一条文的初衷。另外，在我们国家目前的现况是，在不论及条件时能够主动实施救助行为的尚属于少数群体，刑法一方面造成“法不责众”――大多数违法行为并不会得到追究，另一方面造成选择性惩罚，因此我们目前只是对恶性较大的特定群体的此种行为加以处罚。

另外，我认为，人人都不愿意去救助危难中的人，其实是人人都不敢去救助危难中的人，救助行为之后引起的连锁反应所带来的后果往往是行为人所不愿意面对的，甚至会给行为人带来损害，即使没有直接的损害也会对其造成难以忽视的不便利。因此在目前的情况下与其讨论见危不救助是否入刑不如从制度上保证救助者的权益。