2017年6月20日，杭州市余杭区人民法院当庭宣判了一起刷单炒信获刑案，这个被称为全国首例的判决就像一粒石子投入了宁静的湖水，激起了各界人士尤其是法律人心中的“涟漪”。这固然是因为“第一”、“首例”这样的字眼容易夺人眼球，也更可能是因为当事人被科以的罪名是“非法经营罪”。
非法经营罪是指违反国家规定，具有非法经营行为，扰乱市场秩序并情节严重的行为。我国《刑法》第225条对非法经营罪中非法经营行为的描述共有4类：（一）未经许可经营专营、专卖物品或其他限制买卖的物品；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件；（三）未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务的；（四）从事其他非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。正是因为第4类当中的“兜底”条款，导致了非法经营罪成了刑事司法实践当中的“口袋罪”而为人诟病。但是，就如我们不能因噎废食一样，非法经营罪的使用并不一定代表着司法权力的扩张和滥用，关键之处在于危害行为是否在罪刑法定原则的框架下符合非法经营罪的各项犯罪构成要件，如此“擅用”方能成为“善用”！
根据现有的报道，在这起刷单炒信入刑第一案中，法院审理查明了以下事实：2014年初，阿里巴巴集团基于大数据的方式发现了“零距网商联盟”网站在淘宝上的刷单行为。在随后的5月，杭州市公安局经侦支队接到了集团的报案并传唤了李某。2016年6月，李某被检察机关以涉嫌非法经营罪起诉。被告人李某某（90后）通过创设网络平台（“零距网商联盟”），利用聊天工具（YY）来组织会员刷单炒信。每个会员需要交纳300—500元左右的保证金和40—50元的平台管理费。在这个平台上，会员通过与发布任务的其他会员在淘宝网上进行虚假交易和虚假好评的方式来获取该网络平台上的任务点，并凭此吸引其他会员为自己刷单炒信，进而提升自己店铺的信用和随之而来的销量。李某借助这一“刷单炒信”平台，仅仅在2013年2月至2014年6月期间就获取各种收入至少30万元人民币，另外收取保证金共计人民币50余万元。
在本案中，2013年“两高”颁布的《关于办理信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称“解释”）具有用武之地。解释第7条规定“违反国家规定，以营利为目的，通过信息网络有偿提供删除信息服务，或者明知是虚假信息，通过信息网络有偿提供发布信息等服务，扰乱市场秩序，具有下列情形之一的，属于非法经营行为“情节严重”，依照刑法第225条第4项的规定，以非法经营罪定罪处罚：（一）个人非法经营数额在5万元以上或者违法所得数额在2万元以上；（二）单位非法经营数额在15万元以上，或者违法所得数额在5万元以上……”在明显构成“以营利为目的”、“扰乱市场秩序”和“情节严重”之余，本案中的被告人是否“明知是虚假信息，通过信息网络有偿提供发布信息等服务”？从李某某的行为方式来看，被告人不但明知是虚假信息，还组织会员制造虚假信息，其所打造网络平台的运行机制就是通过有偿的方式来发布虚假信息和能制造虚假信息的信息，因此符合司法解释条款所能涵摄的语义范围。那么接下来的问题则是，被告人的行为是否违反了“国家规定”？我国《刑法》第96条规定，只有全国人大及其常委会制定的法律和决定，国务院制定的法规、行政措施、决定和命令，才属于“国家规定”的范围。审理本案的法院明显注意到了这点，认为与本案相关的《互联网信息服务管理办法》系国务院令，属于刑法所规定的“国家规定”范畴。被告人应当取得互联网信息服务增值电信业务经营许可证而没有去取得，在无证经营的情况下运营该网络平台，因而违反了“国家规定”。至此，非法经营罪的论证完成了从犯罪构成、案件事实到司法判决的三段论推理。但是判决不会终结讨论，在这个案件中涉及到很多法学问题的判断。比如到底什么是“虚假信息”？发布在“零距网商联盟”网站上的信息对于刷单炒信的人来说是真实的需要和表达，但对于消费者和市场来说，这些信息属于制造虚假信息的虚假信息；当法律规制“发布虚假信息”的行为时，我们是否可以“举轻以明重”的解释来将“制造虚假信息”纳入法律规制，是否会有违罪刑法定原则的要求？在《关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》生效之后，根据案件的事实，是否可能构成非法利用信息网络罪？这些问题势必聚讼不已，而我们的关注和思考也不会停止。
在案例指导制度建设持续开展的今时，法院的首例判决势必会影响司法系统对之后同类案件的应对。“法本人心所设，也为人心所解”，在法定犯时代已经到来的今日，我们需在行政违法和刑事犯罪之间建立一座由罪刑法定原则搭建的桥梁，借助刑法学的解释方法，反思已有的刑事立法体系，在千变万化的网络犯罪前保持刑法应有的作为和不作为。
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