礼拜一突然有人问我成文法和判例法的比较问题,这话题挺大的,要真说清楚估计能写篇论文了,而且也顺便想了想自己之前写的这些东西,好像确实没有跟自己专业相关的专题。当时觉得应该是法学问题可能比较难在3000字左右的篇幅之内说清楚,但后来还是觉得,更大的可能性是因为自己的理论知识储备不足,写不出什么太有内容的东西吧。但终归是自己大学的专业,还是想试着写写,这个开篇呢,就先从大学考试最经典的命题开始,名词解释。说是解释,重点却在于概念比较和区分,并不是像数学中的那些概念和定理一样,一句话就说完的东西,我大致列出了这么几个想说的概念,排名不分先后,也没什么逻辑关系,对于这些名词的含义,我会从历史源流,主要学说,代表人物这几个方面进行阐述,我会尽量避开一些过于专业的词句,用非法学体系中的词语来进行说明。
自然法学派,自然法是指宇宙秩序本身中作为一切制定法之基础的关于正义的基本和终极的原则的集合。自然法学派是指以昭示着宇宙和谐秩序的自然法为正义的标准,坚持正义的绝对性,相信真正体现正义的是在人类制订的协议、国家制订的法律之外的、存在于人的内心中的自然法,而非由人们的协议产生的规则本身的法学学派。自然法学派主张有一个实质的法价值存在着,这个法价值乃独立于实定法之外,且作为检定此实定法是否有正当性的标准。自然法学说认为,在人的自然本性中,存在着一个理性的秩序,这个秩序提供一个独立于人(立法者)意志之外的客观价值立场,并以此立场去对法律及政治的结构作批判性的评价。自然法的权利,从某种意义上讲就是意谓着由自然,也就是说由人的本性、由社会的本性、以及甚至由物的本性中,可演绎出某些法则,这些法则可供给一个整体而言对人类行为举止适切的规定。自然法学派起初的权利观念更多带有“天赋”权利的色彩,人生于自然,人的权利也来自于自然。
自然法学派特别重视法律存在的客观基础和价值目标,即人性、理性、正义、自由、平等、秩序,他们对法律的终极价值目标和客观基础的探索,对于认识法的本质和起源有着重要的意义。其最重要的意义在于,在法学研究中表现为一种激进的理想主义情怀,以诸如正义、平等、自由等抽象价值来构建自己的批判武器,在破解传统法律理念,重塑时代法律神圣性的历程中,功勋卓著。但自然法的方法论如天空之流云,绮丽却飘渺,它宣言法的未来,但无力构筑通达未来现实的路径。更令人忧虑的是,自然法的自大与泛滥还有可能使法学笼罩于空泛与虚幻之中而难以成长与成熟。
具体而言主要包括以下内容:
其一,关于法的本质。自然法学派认为,法从本质上是一种客观规律,立法者所制定的法律必须以客观规律为基础,�这种客观规律是宇宙、自然、事物以及人的本性,是“理性”的反映。
其二,法来源于永恒不变的本性,社会性,自然性。真正的法律应当与之相符合,特别是与理性相符合,或以理性为基础,它永恒不变,并具有普遍的适用性。
其三,法的功能和目的在于实现公平和正义。
其四,�法律及其观念应当与人们的价值观念、道德观念相一致,自然法是人类寻求正义之绝对标准的结果。
自然法学派的主要代表人物有荷兰的格老秀斯和斯宾诺莎、英国的霍布斯和洛克、德国的普芬道夫和沃尔夫、法国的孟德斯鸠和卢梭。
历史法学派,历史法学派是18世纪末期在德国兴起的法学派别。因反对古典自然法学派,主张法律由历史传统形成而得名。代表人物有古斯塔夫雨果、萨维尼等。认为法律并不是“理性”的产物,而是世代相传的“民族精神”的体现;法律是随着历史的发展而自发地产生和发展起来的;法律渊源首先是习惯而不是立法;等等。主要目的是维护传统习惯法,反对代表新兴资产阶级意志的立法。
历史法学派认为法律不外乎特定地域人群的生存智慧与生活方式的规则形式,“其本质为人类生活本身”。人类生活首先并且永远表现为特定的民族生活正是民族的历史所凝聚、沉积的本民族的全民的内在信念与外在行为方式,决定了其法律规则的意义与形式。而立法任务不外乎找出民族的“共同信念”与“共同意识”,经由立法形式善予保存与肯认。立法,可以发现并记载这一切,但却决然不能创造出这一切。那种希望藉由一个详尽无疑的立法制度,即刻创造出一个崭新秩序的企图,只会摧残现实,增加现实的不确定性,强化规则与事实之间的乖张,最终使得法律失却规范人事而服务人世的功用与价值。同时,法的最好来源不是立法,而是习惯,只有在人民中活着的法才是唯一合理的法;习惯法是最有生命力的,其地位远远超过立法;只有习惯法最容易达到法律规范的固定性和明确性。它是体现民族意识的最好的法律。
分析法学派,分析法学则主张法律与道德相分离,认为法学仅仅是研究"法"是什么,而无须关注法“应当是”什么。分析法学的哲学的基础是逻辑实证主义,其严格分开“实际上是这样的法律”和“应当是这样的法律”,它只注重研究“确实存在”的东西,所以主张法理学的方法主要是分析,而不是评论或批判,法律的实现必须通过武力制裁。其强调对法律概念的分析 ,依靠逻辑推理来确定可适用的法律,否认法律和道德之内的必然联系。
分析法学从实证角度出发,仅仅讨论“法律是什么”,而不涉及对法的价值判断的立场,分析法学的学者对法哲学的范围,法的概念的看法各有差别,但他们的思想一脉相承,认为法与道德不存在必然的联系,道德绝不是衡量法律好恶的标准。不符合道德规范的法律法规,只要它是通过适当的方式颁布运用的,就应视为有效的法律。虽然有的分析法学者也引进了法的“应当性”特征,但认为法的“应当性”与自然法的“应当性”存在“实际的法”和“应当的法”的严格分离。
今天就先说这三个,后面应该还有几个需要简单说说的概念,这些学派,都会对法律的本质进行说明,同时又会以他们自己的学说,去指导他们所处的那个时代和那个国家的法治建设,之后也会有一些历史事件因此发生,下一次再写的话,可能会涉及到成文法和判例法的问题,篇幅也可能会更长一些,但这也就是我自己对自己以前不太明晰的一些概念进行一个归类和梳理,有些地方也是照搬教材上的原话,总之还是写给自己看的东西吧。
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