最高人民法院关于肖像被使用商标的公报案例
明星肖像被使用为商标的现象屡见不鲜，例如整容类公司喜欢使用女明星图片吸引潜在客户，体育用品类公司倾向于使用体育明星肖像作为商标使用。近期，李小龙女儿又起诉真功夫餐饮公司，认为该公司违法使用其父亲肖像，构成肖像权侵权，索赔2.1亿元。关于这一案件的走向预测，我们可以以最高院一例公报案例以说明。
案号：(2015)知行字第332号
案名：迈克尔·杰弗里·乔丹、国家工商行政管理总局商标评审委员会商标行政管理(商标)行政裁定书
法院：最高人民法院
裁判要旨：本院认为本案的争议焦点为
（一）关于再审申请人在本案中主张的肖像权是否可以构成商标法第三十一条规定的“在先权利”
商标法第三十一条规定：“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利。”本院认为，对于商标法已有特别规定的在先权利，应当根据商标法的特别规定予以保护。对于商标法虽无特别规定，但根据民法通则以及《中华人民共和国侵权责任法》（简称侵权责任法）和其他法律的规定应予保护，并且在争议商标申请日之前已由民事主体依法享有的民事权利或者民事权益，应当根据该概括性规定给予保护。对此，2017年3月1日起施行的《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第十八条亦规定：“在先权利，包括当事人在诉争商标申请日之前享有的民事权利或者其他应予保护的合法权益。”关于再审申请人在本案中主张的肖像权，民法通则第一百条规定：“公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。”侵权责任法第二条第二款规定：“本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权……等人身、财产权益。”根据上述规定，再审申请人在本案中主张的肖像权可以构成商标法第三十一条规定的“在先权利”。
首先，法院对肖像权是否属于在先权利进行认证，商标法未明确界定肖像权是否为在先权利，但是依据民总和侵权责任法的概括性规定，可以认定肖像权是在先权利。即当事人可依据该在先权利提起诉求，该在先权利构成当事人的请求权基础。
（二）涉案商标的注册是否损害再审申请人在本案中主张的肖像权
再审申请人认为，涉案商标标识“”与照片中的再审申请人运动形象的身体轮廓基本一致，损害了再审申请人的肖像权。本院认为该申请再审理由不能成立，具体理由如下：
首先，根据民法通则以及侵权责任法的相关规定，肖像权是自然人享有的重要人身权利。保护自然人的肖像权，对于维护其人格尊严，保护其人格利益，均具有重要意义。肖像权所保护的“肖像”是对特定自然人体貌特征的视觉反映，社会公众通过“肖像”识别、指代其所对应的自然人，并能够据此将该自然人与他人相区分。本院认为，根据肖像权以及肖像的性质，肖像权所保护的“肖像”应当具有可识别性，其中应当包含足以使社会公众识别其所对应的权利主体，即特定自然人的个人特征，从而能够明确指代其所对应的权利主体。如果请求肖像权保护的标识不具有可识别性，不能明确指代特定自然人，则难以在该标识上形成依法应予保护，且归属于特定自然人的人格尊严或人格利益。
肖像权的保护客体即肖像具有人格利益，是社会民众得以区分辨别他人的载体，尤其是像李小龙这样的公众人物，肖像更加具有可识别性。故法律应当保护肖像权。
其次，从社会公众的认知习惯和特点来看，自然人的面部特征是其体貌特征中最为主要的个人特征，一般情况下，社会公众通过特定自然人的面部特征就足以对其进行识别和区分。如果当事人主张肖像权保护的标识并不具有足以识别的面部特征，则应当提供充分的证据，证明该标识包含了其他足以反映其所对应的自然人的个人特征，具有可识别性，使得社会公众能够认识到该标识能够明确指代该自然人。
再次，关于再审申请人在本案中主张的肖像权。照片中的再审申请人运动形象清晰反映了其面部特征、身体形态、球衣号码等个人特征，社会公众据此能够清楚无误地识别该照片中的自然人为再审申请人，故再审申请人就照片中的运动形象享有肖像权。而关于涉案商标标识“”，虽然该标识与照片中再审申请人运动形象的身体轮廓的镜像基本一致，但该标识仅仅是黑色人形剪影，除身体轮廓外，其中并未包含任何与再审申请人有关的个人特征。并且，再审申请人就该标识所对应的动作本身并不享有其他合法权利，其他自然人也可以作出相同或者类似的动作，该标识并不具有可识别性，不能明确指代再审申请人。因此，再审申请人不能就该标识享有肖像权，再审申请人有关涉案商标的注册损害其肖像权的主张不能成立。
最后，关于再审申请人提交的调查报告1、2。调查报告系由再审申请人单方委托零点公司完成，所附的问题以及相应的结论均具有一定程度的引导性和推测性，不能单独作为认定案件事实的依据。在缺乏其他客观证据佐证，且标识“”本身并不具有足以识别的再审申请人个人特征的情况下，两份调查报告并不足以证明再审申请人的主张成立。具体到个案中，当事人应当充分举证证明侵害事实的存在，证明肖像的使用的确能够使一般人产生混淆的可识别性，能够使公众明确知悉肖像所指向的人物。具体到李小龙案，依据网上的整理，
由图可知，真功夫的商标处在不断的变换当中，但如何变换仍旧能够使具有一般理性的第三人产生“这就是李小龙本龙”的想法。包括形象人物的穿着、动作以及神态等综合因素，个人认为均可足以证明侵犯肖像权。
网上有声音认为，这是女儿为了利益在消耗父亲的知名度，对此表示，近亲属维权在法律上有法可依，该认真还是要认真。尤其是滥用、盗用名字作为企业名字的现象越来越普遍的现代社会，今天吃饭还看到“雅居乐宾馆”，小伙伴们均觉得雅居乐什么时候开宾馆了？还有街边林立的名创优品，里边的商品很明显是copy其他品牌的明星产品包装，难道没有人告一下吗？
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